Состязательность во мнениях КОММЕНТАРИИ ПРЕЗИДЕНТА БАЛТИЙСКОЙ КОЛЛЕГИИ АДВОКАТОВ ИМЕНИ АНАТОЛИЯ СОБЧАКА Ю.М.НОВОЛОДСКОГО К СТАНДАРТУ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ АДВОКАТОМ ЗАЩИТЫ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ, ОПУБЛИКОВАННОМУ 07.02.17 НА САЙТЕ ФПА 11.04.2017 00:00Моему другу – Александру Викторовичу Клигману, беззаветно любившему Адвокатуру,
ПОСВЯЩАЕТСЯ «Родила царица в ночь не то сына, не то дочь; Не мышонка, не лягушку, а неведому зверюшку»
А. Пушкин - наше Всё!
Перейдем к делу…
Первый абзац «Стандарта» выглядит так: «Настоящий Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве (далее – «Стандарт») утверждается в целях формирования единых требований к осуществлению защиты по уголовному делу».
Согласно нормам русского языка, указанная формулировка означает, что якобы на настоящий момент никаких профессиональных стандартов осуществления уголовной защиты у российских адвокатов не существует, а сочинённый Стандарт лишь в будущем сформирует «единые требования к осуществлению защиты».
Подобное суждение принижает деловую репутацию российских адвокатов, в связи с чем не может быть принято Всероссийским съездом адвокатов. «Содержательная часть» Стандарта насчитывает 18 пунктов, к каждому из которых будет дан честный профессиональный комментарий.
Пункт 1. «Основанием для принятия адвокатом поручения на защиту является соглашение об оказании юридической помощи либо постановление о назначении защитника, вынесенное дознавателем, следователем или судом, при условии соблюдения порядка оказания юридической помощи по назначению, установленного советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации».
Комментарий: Указанное «минимальное требование» (так сами авторы называют предлагаемое правило), не имеет никакого регулятивного воздействия на то, что называется «осуществлением уголовной защиты». Это всего лишь формальное, организационное условие, без соблюдения которого адвокат, как представитель специального профессионального сообщества, не может приступить к осуществлению защиты. Содержание пункта 1 не может быть отнесено к категории профессиональных правил, устанавливаемых адвокатским сообществом в порядке саморегулирования, во-первых, потому, что обязательность соглашения или назначения в качестве основания для осуществления адвокатами профессиональной защитительной деятельности определена Законом, в силу чего не может быть перенесена в сферу саморегулирования, а, во-вторых, потому, что объектом регулирования этого формального условия является не осуществление адвокатами профессиональной деятельности по организации защиты в уголовном деле, а гражданско-правовые (применительно к соглашению) и уголовно-процессуальные (применительно к назначению) отношения, весьма удалённые от профессиональной деятельности адвокатов.
Пункт 2. Защита по уголовному делу осуществляется на основании ордера. После оформления ордера адвокату следует вступить в уголовное дело в качестве защитника, предъявив удостоверение адвоката и ордер дознавателю, следователю или суду, в производстве которого находится уголовное дело.
Комментарий: Указанный пункт также не имеет регулятивного воздействия на «осуществление уголовной защиты». Утверждение о том, что «защита по уголовному делу осуществляется на основании ордера», представляется совершенно неуместным в комментируемом Стандарте. Данное требование сформулировано в уголовно-процессуальном законе, в связи с чем не нуждается в каком-либо «укреплении» с помощью правил профессионального саморегулирования. Вторая часть комментируемого пункта представляется чрезвычайно вредной для сложившейся практики уголовной защиты. Императивное веление авторов Стандарта о том, что «После оформления ордера адвокату следует вступить в уголовное дело в качестве защитника, предъявив удостоверение адвоката и ордера дознавателю, следователю или суду...» не учитывает положительной практики осуществления уголовной защиты без обязательного (и немедленного) вступления в дело. В моей монографии «Доказывание в практической деятельности адвоката-защитника» на страницах 122-123 описывается положительный опыт оказания юридической помощи лицам, привлекаемым к уголовной ответственности, без «вступления в уголовное дело» и опыт профессиональной помощи лицам, в отношении которых готовится оговор. Зачастую потребность в профессиональной защите возникает с момента, когда следственной власти становится известным повод к возбуждению уголовного дела и у неё возникает право на проведение доследственной проверки. В таких случаях адвокаты заключают соглашения на оказание обратившимся лицам юридической помощи в сфере уголовного правоприменения и весьма эффективно оказывают такую помощь в течение всего периода проведения доследственной проверки. Для осуществления адвокатом такой защитительной деятельности ордер не требуется. В силу закона ( п.4 ст.49 УПК РФ) адвокат допускается к участию в деле в качестве защитника лишь после возбуждения уголовного дела. Доказательное отыскание и закрепление в ходе доследственных проверок «достаточных данных, указывающих на признаки преступления», должны рассматриваться в качестве начальной стадии установления и уголовного преследования лиц, подозреваемых в совершении преступления. В условиях действия конституционного принципа состязательности в уголовном судопроизводстве преследуемые лица нуждаются в профессиональной защите и институт адвокатуры обязан обеспечить получение такими лицами квалифицированной юридической помощи со стороны адвокатов. Приняв поручение на оказание юридической помощи лицам, в отношении которых осуществляется уголовное преследование, адвокат (на стадии предварительного расследования уголовных дел) должен иметь возможность оказывать её без немедленного «вступления в уголовное дело». В этом случае адвокат может эффективно оказывать юридическую помощь своему доверителю с использованием правового инструментария, предоставляемого ему законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (пункты 1-5,7 части 3 статьи 6). Адвокат, по согласованию с доверителем, реализует своё право на допуск к материалам уголовного дела лишь тогда, когда возникает необходимость воспользоваться для осуществления защиты процессуальными полномочиями защитника, определяемыми пунктами 5-11 части 1 статьи 53 УПК РФ. Императивное требование комментируемого Стандарта о немедленном «вступлении в уголовное дело» существенно ограничивает возможности современной уголовной защиты, в связи с чем не будет принято практикующими адвокатами-защитниками. Вредность этого императива становится очевидной при коллективном осуществлении защиты одного лица силами 3-ёх и более адвокатов. Приобретение ими всеми статуса защитников создаёт ситуацию возможных злоупотреблений со стороны защиты. Подозреваемый или обвиняемый имеет право требовать обязательного участия в проведении следственного действия всех без исключения защитников. Следует признать, что неожиданное «рождение» в комментируемом Стандарте слабо мотивированного императива о незамедлительном (после получения ордера) «вступлении адвоката в уголовное дело в качестве защитника» способно сущестенно ограничить сложившееся многообразие форм и способов осуществления защиты в сфере уголовного правоприменения.
Пункт 3. Адвокат должен разъяснить подзащитному право иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально и принять меры к проведению такого свидания. В случае нарушения указанного права подзащитного со стороны следователя, дознавателя или суда адвокат должен принять меры к внесению в протокол следственного действия или судебного заседания заявления об этом нарушении.
Комментарий: Уголовно-процессуальный закон возлагает на специальных должностных лиц обязанность по разъяснению лицам, привлекаемым к уголовной ответственности, их права иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально. В этом заложен системный смысл. Поскольку подобные разъяснения, как правило, должны быть даны в тот момент уголовного судопроизводства, когда у задержанного возможно нет даже представления о его праве иметь защитника, не говоря уже о фактическом его присутствии.
Разъяснение этого права доверителю его вступившим в дело защитником, после того, как доверитель в течение многих часов подвергался незаконной «обработке» со стороны оперативников (а практика именно такова) выглядит откровенным издевательством над подлинными современными проблемами адвокатов-защитников.
Вторая часть комментируемого пункта 3 Стандарта о обязательности «внесения в протокол следственного действия или судебного заседания» носит инертный характер фиксации ранее допущенных нарушений базовых прав доверителя и не имеет регулятивного содержания в отношении профессиональной деятельности по осуществлению «уголовной защитой».
Пункт 4. В рамках первого свидания адвокату следует:
а) выяснить наличие обстоятельств, препятствующих принятию поручения на защиту или исключающих участие данного адвоката в производстве по уголовному делу;
б) получить согласие подзащитного на оказание ему юридической помощи по соглашению, заключённому адвокатом с иным лицом;
в) разъяснить подзащитному право на приглашение защитника по соглашению в случае, если адвокат осуществляет защиту по назначению; г) выяснить обстоятельства задержания подзащитного и уточнить, проводился ли допрос в отсутствие адвоката и применялись ли к подзащитному незаконные методы ведения следствия; д) выяснить отношение подзащитного к предъявленному обвинению или подозрению в совершении преступления.
Комментарий: Содержание комментируемого пункта Стандарта удивительно напоминает анекдот о том, как матушка наставляет своего сына - недоросля о порядке желательных его действий в первую брачную ночь.
А теперь серьёзно.
Все, перечисленные в подпунктах «а»-«д», правила не могут рассматриваться в качестве требований, непосредственно регулирующих осуществление уголовной защиты, под которой понимается деятельность адвокатов-защитников, направленная на достижение выгодного для доверителя результата по уголовному делу посредством совершения последовательных, профессионально осмысленных действий. Все перечисленные в Стандарте «правила» направлены на выяснение обстоятельств, предшествующих собственно осуществлению защиты.
Пункт 5. Адвокат должен согласовать с подзащитным позицию по делу.
В этих целях адвокат:
а) принимает меры к выяснению существа обвинения, в том числе посредством ознакомления с процессуальными документами, составленными с участием подзащитного, и иными документами, которые предъявлялись либо должны были ему предъявляться;
б) в случае вынужденного определения позиции по делу в отсутствие возможности ее предварительного согласования с подзащитным исходит из принципа презумпции невиновности подзащитного и согласовывает с ним такую позицию при первой возможности.
Комментарий: Пункт 5 комментируемого Стандарта максимально приближается к тому, что можно назвать деятельностью по осуществлению уголовной защиты. Пункт «а» указывает, что адвокат «принимает меры к выяснению существа обвинения». Это ещё не защита, это всего лишь её необходимая предпосылка.
Дальнейший текст комментируемого пункта не выдерживает профессиональной критики, поскольку предлагает конкретный способ выяснения существа обвинения, а именно «посредством ознакомления с процессуальными документами, составленными с участием подзащитного».
Процессуальный закон не знает процессуальных документов, составленных с участием подзащитного. Статья 166 УПК РФ устанавливает, что протоколы следственных действий составляются должностными лицами следственных органов. Никакого участия в составлении протоколов следственных действий лица, привлекаемые к уголовной ответственности, не принимают.
В качестве другого способа ознакомления с «существом обвинения» авторы Стандарта предлагают ознакомление с «иными документами, которые предъявлялись либо должны были ему предъявляться». Упомянутые «иные документы» в своём подавляющем большинстве не содержат ничего, что могло бы помочь адвокату в «выяснении существа обвинения». По секрету могу сообщить, что единственным источником выяснения существа обвинения для адвоката-защитника является содержание постановления о привлечении доверителя в качестве обвиняемого за совершение инкриминируемого ему деяния.
Пункт 6. В случае признания подзащитным вины защитнику следует разъяснить подзащитному правовые последствия такого признания, а также по возможности убедиться, что признание вины совершается добровольно и не является самооговором.
Комментарий: Комментируемое правило также имеет инертный характер и непосредственно не относится к категории правил профессионального осуществления защиты. Уголовно-процессуальный закон не знает понятия «правовые последствия признания вины».
По-видимому, авторы «Стандарта» имели ввиду реалии нынешнего состояния уголовного судопроизводства, когда признание вины означает на практике полную неизбежность судебной расправы, даже в тех случаях, когда лицо, несовершавшее в действительности преступления, откажется от ранее данных признательных показаний.
Как-то неудобно сознавать, что авторы проекта рекомендуют защитникам давать своим подзащитным подобные «разъяснения». Адресованная адвокатам-защитникам рекомендация «по возможности убедиться, что признание вины совершается добровольно и не является самооговором» носит очевидно неконкретный характер, который не следует допускать в профессиональном стандарте.
В итоге «Стандарт», описанный в пункте 6 не содержит ничего, что возможно рассматривать в качестве обязательного правила собственно осуществления защиты.
Пункт 7. Адвокат должен уведомить о своем участии в деле иных адвокатов подзащитного при их наличии. В случае если назначение нового защитника связано с решением о замене прежнего защитника, адвокату следует уведомить о своем назначении совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и замененного защитника.
Комментарий: Осуществлённое защитником «уведомление о своём участии в деле иных адвокатов подзащитного (при их наличии)» не имеет никакого отношения к профессиональным правилам осуществления защиты, а носит всего лишь организационный характер, который, по-видимому, для авторов «Стандарта» представляется более значимым, чем профессиональные стандарты собственно «уголовной защиты».
Адресованное к защитникам требование «в случае если назначение нового защитника связано с решением о замене прежнего защитника, адвокату следует уведомить о своем назначении совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и замененного защитника» навязчиво порождает мысль о том, что авторы тщательно выискивают «на ровном месте» возможные поводы и основания для возбуждения дисциплинарных производств в отношении защитников, от услуг которых отказались доверители или в отношении защитников, вступивших в дело.
В целом указанный пункт не имеет никакого регулятивного содержания по отношению к тому, что принято называть профессиональным осуществлением уголовной защиты.
Пункт 8. В процессе осуществления защиты адвокат:
а) консультирует подзащитного и разъясняет ему процессуальные права и обязанности, применяемые по делу нормы материального и процессуального права;
б) оказывает подзащитному помощь в ознакомлении с материалами дела, в написании ходатайств, жалоб и иных процессуальных документов или готовит их самостоятельно.
Комментарий: Благодаря усилиям авторов «процесс осуществления защиты» в комментируемом Стандарте выглядит на удивление бессодержательным.
Авторы «Стандарта» усмотрели всего два требования к защитникам «в процессе осуществления защиты».
Всего два!
Содержащееся в подпункте «а» требования о разъяснении подзащитному его «процессуальных прав и обязанностей» и применяемых по делу «норм материального и процессуального права» носят сугубо формальный характер и не имеют ничего общего с деятельностью защитника по организации и проведению уголовной защиты.
Подпункт «б», обязывающий защитника оказывать подзащитному помощь «в ознакомлении с материалами дела» и «в написании ходатайств, жалоб и иных процессуальных документов» наводит на грустную мысль о том, что современные адвокаты не способны использовать свой профессиональный потенциал в выстраивании подлинной защиты, а всего лишь должны помогать подзащитному «в написании ходатайств, жалоб и иных процессуальных документов».
Как известно, «ознакомление с делом» представителем стороны защиты происходит по окончанию расследования уголовного дела, получается, что авторам «Стандарта» нечего порекомендовать адвокатам-защитникам на этапе от возбуждения уголовного дела до ознакомления с материалами дела.
Пункт 9. Адвокат по просьбе подзащитного или по собственной инициативе при наличии к тому оснований обжалует его задержание, избрание ему меры пресечения, продление срока содержания под стражей или домашнего ареста, применение к подзащитному иных мер процессуального принуждения, другие решения и действия (бездействие), нарушающие права и законные интересы подзащитного.
Без комментариев.
Пункт 10. Защитник участвует во всех следственных действиях, проводимых с участием подзащитного либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника, а также во всех судебных заседаниях по уголовному делу, за исключением случаев, когда такое участие не является обязательным в силу закона и отсутствия просьбы подзащитного.
Комментарий: Комментируемое требование Стандарта носит формальный характер и поощряет бездеятельность защитников. Оказывается, для того чтобы соответствовать Стандарту, защитнику необходимо «участвовать» в следственных действиях и судебных заседаниях в качестве безмолвной «дурилки картонной».
Разве не это является целью недругов адвокатуры.
Я аплодирую составителям Стандарта.
Пункт 11. В случае отказа подзащитного от подписания протокола следственного действия адвокат обязан выяснить мотивы такого отказа и принять необходимые меры, направленные на защиту прав и законных интересов подзащитного.
Комментарий: Обращаю внимание авторов Стандарта на то, что подзащитный, отказавшийся от подписания протокола, не обязан сообщать мотивы такого отказа даже своему адвокату.
Как же быть с адвокатом, который в силу этого не сможет выполнить установленную стандартом обязанность во что бы то ни стало выяснить мотивы отказа от подписания протокола следственных действий?
И что следует понимать под «необходимыми мерами, направленными на защиту прав и законных интересов» подзащитного, который реализовал своё право на отказ от подписания протокола?
Пункт 12. По окончании предварительного следствия защитник должен ознакомиться со всеми материалами уголовного дела и при необходимости заявить ходатайства в соответствии с правовой позицией по делу.
Комментарий: Для качественного осуществления уголовной защиты совершенно необязательно знакомиться «со всеми материалами уголовного дела».
Не исключено, что по групповому делу адвокат защищает доверителя, к обвинению которого имеет отношение всего лишь 1% от общего объёма материалов уголовного дела.
В связи с указанным обстоятельством обращённое к защитнику требование ознакомиться «со всеми материалами уголовного дела» выглядит по крайней мере нелепо, если не сказать большего.
Пункт 13. Защитник принимает меры к собиранию и представлению необходимых для защиты доказательств, в том числе посредством заявления ходатайств, направления адвокатских запросов, привлечения специалиста, если в ходе уголовного судопроизводства возникает такая необходимость и обстоятельства дела позволяют принять такие меры, а также совершает иные процессуальные действия, необходимые для реализации правовой позиции по делу.
Без комментариев.
Пункт 14. Защитник не вправе уклоняться от участия в судебных прениях.
Комментарий: Получается, что в ходе судебных прений защищать доверителя путём анализа и критического отношения к обвинительным утверждениям необязательно, важно «не уклоняться от участия» в судебных прениях.
Пункт 15. Адвокату следует требовать занести в протокол судебного заседания свои возражения против действий и решений председательствующего в судебном заседании.
Комментарий: Содержание этого требования означает, что защитник должен требовать от судьи, председательствующего по делу, совершения действий, которые тот и так обязан совершить ipsо jure (в силу закона).
Часть 3 статьи 243 УПК РФ устанавливает, что «возражения любого участника судебного разбирательства против действий председательствующего заносятся в протокол судебного заседания».
Таким образом, авторы Стандарта по непонятным причинам презюмируют факты нарушения судьями правил уголовного судопроизводства в части обязательной фиксации в протоколе судебного заседания содержания возражений, которые были принесены защитниками на действия председательствующего.
Представляется, что это просто неприлично.
Пункт 16. Защитник обжалует в апелляционном порядке приговор суда при наличии к тому оснований, за исключением случая, когда подзащитный в письменном виде отказался от обжалования приговора и защитник убежден в отсутствии самооговора.
Комментарий: Составителями Стандарта оставлены без внимания многочисленные принимаемые судами правоприменительные решения (помимо приговора), с которыми может быть не согласен доверитель, отказавшийся от обжалования приговора.
Или перегружать себя работой по обжалованию таких решений защитникам не стоит, даже при несогласии с такими решениями их доверителей.
До чего же хорош «Стандарт», имеющий целью «формирование единых требований к осуществлению защиты в уголовном деле»!
Гораздо больше это похоже на то, что авторы «Стандарта» поставили перед собой цель существенного понижения ныне существующего уровня оказания юридической помощи лицам, привлекаемым к уголовной ответственности.
Пункт 17. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Адвокат участвует в уголовном деле до полного исполнения принятых им на себя обязательств, за исключением случаев, предусмотренных законодательством и (или) разъяснениями Комиссии Федеральной палаты адвокатов по этике и стандартам, утвержденными Советом Федеральной палаты адвокатов.
Комментарий: Формулировка пункта 17 Стандарта наводит на мысль, что разъяснениями Комиссией Федеральной палаты адвокатов по этике и стандартам установлены (или будут установлены впредь) некие случаи (процессуальные ситуации), при которых защитник может выйти из дела до полного исполнения принятых на себя обязательств(!?).
Такие установления, исходящие от комиссии федеральной палаты по этике и стандартам попросту невозможны, поскольку начало и окончание участия защитника в уголовном деле являются чрезвычайно важными моментами уголовного судопроизводства, принятие законодательных решений по которым в силу пункта «о» статьи 71 Конституции РФ, входит в исключительную компетенцию Российской Федерации.
Пункт 18. Адвокат, прекративший защиту до завершения судопроизводства по уголовному делу, обязан незамедлительно передать полученные от подзащитного или иного доверителя и находящиеся у адвоката документы самому подзащитному либо иному лицу по его указанию.
Комментарий: Правило, сформулированное в пункте 18 Стандарта, не может иметь регулятивного воздействия на деятельность адвоката по осуществлению уголовной защиты, поскольку из текста этого пункта следует, что адвокат должен совершить определенные действия уже после факта «прекращения» защиты.
Резюме:
Всё очень плохо!
Такой «Стандарт» способен скомпрометировать российскую Адвокатуру, профессиональный уровень которой несколько выше уровня тех, кто предлагал к согласованию прокомментированные тексты.
Основными (очевидными) недостатками комментируемого стандарта являются следующие:
1. «Стандарт» не требует от адвокатов-защитников ознакомления с полным объёмом материалов уголовного дела, относящихся к предъявленному обвинению, а всего лишь предлагает защитникам «принять меры к выяснению существа обвинения» (смотри подпункт «а» пункта 5).
При такой «стандартизации» уголовной защиты через несколько лет от неё не останется ровным счётом ничего. Вряд ли это будет соответствовать интересам развития в практическом судопроизводстве конституционного принципа состязательности и равноправия сторон.
2. «Стандарт», к сожалению, не требует от адвокатов, принявших на себя уголовную защиту, возобновления их правовой информированности применительно к конкретным обстоятельствам и особенностям дела, по которому была принята защита. Это неизбежно приведёт к резкому увеличению случаев, когда, не возобновив свою правовую информированность применительно к особенностям и конкретным обстоятельствам дел, защиту будут осуществлять адвокаты, профессионально не подготовленные к оказанию квалифицированной юридической помощи доверителям, оказавшимся в конкретных жизненных ситуациях.
3.«Стандарт» не содержит требований критического отношения защитника к предъявленному обвинению (независимо от факта признания либо непризнания вины доверителем). Отсутствие должной критики обвинительных утверждений со стороны защитников уже сегодня является серьёзной проблемой современной уголовной защиты. (Спросите об этом судей). Отказ от внедрения в сознание адвокатов нацеленности на критическое отношение к предъявленному обвинению безусловно усугубит сложившееся положение дел.
4. Документ не содержит нацеленности на закрепление в сознании практикующих адвокатов-защитников принципиального профессионального правила, предполагающего свободу осуществления угололовной защиты, под которой следует понимать принятие всех решений, реализирующих функцию уголовной защиты, вне влияния иных (кроме доверителя) лиц. Будущее российской адвокатуры без формирования стандарта свободного адвоката предсталяется неутешительным.
5. В комментируемом «Стандарте» не нашло место даже выработанное веками профессиональное правило непричинения вреда интересам доверителя в процессе осуществления уголовной защиты К сожаленнию, «стандартизация» в виде, предлагаемом авторами комментируемого проекта, не только не поддержит необходимое стране повышение качественного уровня осуществления уголовной защиты, а неизбежно приведёт к дальнейшей её деградации в виде тотальной пассивности «професииональных» защитников, от которых их адвокатское «начальство» в комментируемом
«Стандарте» профессиональной деятельности требует всего лишь «принять меры к выяснению существа обвинения», не устаналивая при этом требования изучить все материалы уголовного дела, имеющие отношение к предъявленному обвинению и возобновить свою правовую информированность, необходимую для участия в этом конкретном деле.
в оригинале текст читайте http://balticlaw.ru/news/1/21
Комментарии
Комментариев пока нет